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Tera-feira, 19 de Setembro de 2017






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 TJ-SP nega liberação de garantia dada a credor por empresa em recuperação

Desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) têm reformado decisões que liberam garantias dadas por empresas em recuperação judicial a credores. Em dois recentes julgamentos monocráticos, não aceitaram o argumento de que seriam essenciais ao desenvolvimento dos negócios. Os processos agora serão analisados pela 1ª Câmara Empresarial.

Um dos casos envolve a Tonon Bioenergia, uma das maiores do setor no país, que havia obtido, em primeira instância, autorização para vender safra de cana-de-açúcar e derivados dados em garantia a credores que adquiriram títulos emitidos no exterior.

A decisão foi revertida após análise de recurso apresentado pelo Bank of New York Mellon (BNYM), agente fiduciário dos detentores dos títulos. Os papéis emitidos pela Tonon somam US$ 530 milhões. Deste total, US$ 230 milhões têm garantia.

O outro caso envolve a Zamin Amapá Mineração. A companhia havia obtido liberação para comercializar cerca de US$ 6 milhões em minério de ferro – parte da garantia dada ao ABN Amro Bank.

Neste caso, o relator, desembargador Pereira Calças, entendeu que havia perigo de dano grave e de difícil reparação ao credor. “Há dúvida se a recuperanda permanece ativa e sobre sua real capacidade de, após a exportação, repor o minério de ferro e recompor a garantia do agravante”, afirma no acórdão o desembargador.

No caso da Tonon Bioenergia, a decisão foi menos rigorosa. O relator, desembargador Hamid Bdine, determinou que os recursos obtidos com a comercialização dos produtos sejam depositados em conta judicial até o julgamento do caso pelo colegiado.

Os julgamentos são bastante aguardados pelo mercado. De um lado estão companhias em recuperação, que buscam a aplicação do artigo 47 da Lei de Recuperação Judicial e Falências – Lei nº 11.101, de 2005 -, que trata sobre o princípio da preservação das empresas. De outro, credores, que defendem o parágrafo 1º do artigo 50 da mesma lei. O dispositivo estabelece que a “supressão ou substituição da garantia somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor”.

“As garantias servem como mecanismo de ajuste da taxa de juros. Se o Judiciário liberar essas garantias sem nenhuma contrapartida pode haver impacto na precificação do financiamento”, diz o representante do BNYM no caso, Eduardo Wanderley, do Veirano Advogados. Ele chama a atenção ainda para uma súmula do TJ-SP, de nº 61, que reforça o que consta no artigo 50 da Lei nº 11.101.

Wanderley também afirma que a situação é preocupante porque o pedido de recuperação judicial da Tonon Bioenergia foi aceito no começo deste ano e ainda não há sequer a lista de credores. “Não existe nem um esboço do que será o plano de recuperação. Não temos como saber se a empresa vai sobreviver a esse processo”, diz.

O advogado Paulo Campana, do escritório Felsberg Advogados, que defende a Tonon Bioenergia, argumenta, porém, que o caso envolve bem perecível e não utilizá-lo acarretaria em prejuízos tanto para a companhia como para seus credores.

“O que nós fizemos foi pedir para a juíza [de primeira instância] substituir a garantia da safra deste ano pela do ano seguinte”, afirma Campana. “Até mesmo depósito em juízo prejudica. A empresa precisou dispender valores para cortar, colher e transportar a cana. Os valores depositados não são líquidos. Isso acaba gerando um prejuízo duplo e não é bom para nenhuma das partes.”

No caso da mineradora Zamin, o representante da companhia, Antonio Carlos Mazzuco, sócio do MHM Advogados, diz que a liberação do uso do minério de ferro, pela primeira instância, estava condicionada ao custeio de despesas essenciais – como salários de funcionários, pagamento de tributos, água e energia elétrica.

“Estamos percebendo que os juízes da primeira instância estão sensíveis ao princípio da preservação da empresa nas situações de empenho de ativo que é a fonte de receita da companhia. Cabe aos credores mais cautela ao tomar essas garantias. A avaliação de risco precisa ser diferente”, afirma Mazzuco.

Especialista na área, Juliana Bumachar, do escritório Bumachar Advogados Associados, chama a atenção para um acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, que teve a relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a decisão acompanha entendimento dos juízes da primeira instância paulista. Para os ministros, não haveria porque existir um processo de recuperação para empresas em dificuldade financeira se os débitos não pudessem ser alterados.

O caso julgado pelo STJ envolvia a safra de cana-de-açúcar dada em garantia ao credor. Os ministros aplicaram o artigo 1.443 do Código Civil Brasileiro. No dispositivo consta que “o penhor agrícola que recai sobre colheita pendente, ou em via de formação, abrange imediatamente o seguinte, no caso de frustrar-se ou ser insuficiente a que se deu em garantia”.

“Entendo que não há substituição de garantia em casos como esse e por isso não se aplica o artigo 50”, afirma a advogada Juliana Bumachar, acrescentando que a transferência do penhor para safras seguintes não esvaziaria a utilidade da garantia.

Valor Econômico – 18/02/2016

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Segurança de contratos empresariais

A construção de contratos empresariais que satisfaçam os critérios de transparência e flexibilidade exigidos pelos investidores, especialmente estrangeiros, é desafio constante que se apresenta aos operadores do direito. O escopo sempre é garantir a segurança jurídica sem a qual o próprio investimento pode, muitas vezes, ser comprometido. É nesse sentido que a adaptação de figuras contratuais do direito comparado pode emergir como uma alternativa. Os contratos EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management) se encaixam nesse contexto e têm ganhado espaço relevante.

O contrato EPCM é figura contratual bastante aplicada aos investimentos de infraestrutura, sobretudo na área da construção e engenharia, mas também é bastante comum nas áreas de óleo e gás, mineração e produção de energia no mercado estrangeiro. No setor de informática e na construção de projetos também se observa sua crescente utilização.

Apesar da sua paulatina popularização, ainda há certo grau de incerteza, em especial, quanto à adaptação da figura contratual à realidade brasileira.

É fundamental que diante de estruturas globalizadas, as empresas brasileiras estejam aptas à competição

Os contratos EPCM são arranjos contratuais nos quais se transfere ao contratado a gestão de processos. A responsabilidade pela obra como um todo prossegue sendo do contratante, mas cabe aos parceiros, geridos pelo contratado, todas as etapas da execução dos itens estabelecidos no contrato. Essas responsabilidades incluem, na área de construção, por exemplo, o projeto de engenharia, estocagem, supervisão, gestão de pessoal, gerência do site, engenharia de segurança e colocação em funcionamento de todos os materiais e equipamentos para entrega da planta, entre outras.

Aqui reside uma diferença essencial desses contratos àqueles chamados de empreitada e/ou EPC. A inclusão, justamente, da gestão de todo processo, o management que dá sentido ao “M” final. No Brasil, o modelo EPC já é largamente utilizado em diversos setores econômicos.

Ainda que haja uma zona cinzenta nem sempre fácil de distinguir, na maior parte das vezes, o diferencial da prestação de serviços de gestão é o traço característico dos contratos EPCM. O contratado passa a atuar como se fosse uma espécie de agente do proprietário da obra, assumindo responsabilidades sobre a parte do projeto que executou.

Não existem dados oficiais, mas a experiência revela que, bem aplicada jurídica e faticamente com a fórmula EPCM, pode-se chegar a uma redução de custos em até 20% (dado apontado pela literatura norte-americana), além de proporcionar um controle mais rígido dos cronogramas.

Não são todos os setores e contratos que se beneficiam dessa estrutura. A decisão por qual caminho contratual seguir é complexa e deve sopesar as características do projeto, suas restrições e riscos, bem como elementos-chave para a selecionar as bases específicas da operação contratual. Um bom aconselhamento jurídico nesta fase, por certo, elimina custos de litigância futuros.

Maior segurança jurídica, tanto ao contratante quanto ao contratado, oferece aqueles contratos EPCM que já possuem um orçamento aprovado e calendário geral do projeto desdobrado em um cronograma de prazos contratualmente estabelecidos. O contrato EPCM global é aquele que deve possuir nas suas premissas – de fazer, de um lado, e de pagar, do outro – o risco da avença e prefixação das responsabilidades contratualmente assumidas.

Outro aspecto redutor de riscos – que não é peculiar aos contratos EPCM e deve se tornar elemento cada vez mais comum da vida contratual empresarial – é a inserção de cláusulas de mecanismos contratuais prévios de resolução de conflitos (uma espécie de mediação prévia) e mesmo a previsão arbitral. A resolução diferenciada do litígio tem efeitos tanto no aspecto da segurança quando na redução e limitação de custos.

Com esses elementos estabelecidos no instrumento contratual garante-se uma melhor blindagem, todavia, não absoluta. Isto porque, no direito contratual brasileiro, para além da literalidade contratual, há importantes fatores derivados do comportamento das partes, somado a dimensão ética e teleológica dos negócios jurídicos, que podem se sobressair, nos termos do estabelecem os artigos 110 a 114 do Código Civil. Há, ainda, hipóteses inafastáveis de caso fortuito e força maior que não podem ser elididas pela manifestação de vontade.

Dentro do nosso sistema jurídico contratual, o comportamento e a intenção das partes possuem relevante valor jurídico. A lealdade mútua, em contemplação à confiança despertada entre os contratantes, impõe-se em cada momento do desenvolvimento da obrigação. É daí que emergem os deveres que asseguram a colaboração recíproca pretendida pelo direito ao chancelar e regular a relação obrigacional cujos contornos de responsabilidade foram mitigados pelas partes, como nos contratos EPCM. Respeitar isso é justamente dar sentido às cláusulas gerais do Código Civil.

O marco legal das previsões contratuais no direito brasileiro não significa insegurança nos contratos EPCM e risco aos investidores, sobretudo aqueles de matriz jurídica diversa da nossa. Instrumentos contratuais bem redigidos, aliados à boa gestão do processo contratual, são capazes de garantir caução mais do que necessária ao pactuado.

O fundamental é que diante das estruturas globalizadas do mercado, as empresas brasileiras estejam aptas à competição – interna e internacional – com os instrumentos contratuais que sejam adequados à situação concreta, mas também à legislação brasileira.

Carlos Pianovski, Marcos Gonçalves e Melina Fachin são advogados e sócios de Fachin Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 18/02/2016

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STF retira empresas do Simples do novo ICMS sobre comércio eletrônico

SÃO PAULO  –  (Atualizada às 10h22) O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu liminar que, na prática, livra as micro e pequenas empresas das mudanças nas regras de cobrança de ICMS no comércio eletrônico.

Em vigor desde janeiro, as mudanças foram introduzidas pelo convênio 93/15 do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária).

Para o ministro, a cláusula 9ª do convênio, que aplica a nova regra de recolhimento do ICMS a optantes do Simples (regime tributário destinado para pequenas empresas), não observa o princípio constitucional que garante tratamento diferenciado a firmas de pequeno porte.

A medida cautelar, a ser referendada pelo plenário do STF, foi deferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A nova norma do Confaz é válida para a venda de bens e serviços destinados a consumidores localizados em Estados diferentes dos de origem da empresa.

Na decisão, o ministro afirma que a mudança nas regras para o recolhimento do ICMS invade o campo da Lei Complementar 123/2006, que estabelece normas para tratamento tributário diferenciado às micro e pequenas empresas. Esse tratamento diferenciado às MPEs é, por sua vez, garantido pelo artigo 179 da Constituição Federal.

Toffoli aceitou o argumento da OAB de que a cláusula 9ª do convênio do Confaz é inconstitucional. “A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015 (…) acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, diz o ministro em sua decisão.

Na ação, a OAB ainda afirmou que a nova regra apresentava risco de os contribuintes do Simples perderem competitividade e interromperem as suas atividades. O argumento também foi considerado por Toffoli.

Todo o convênio 93 do Confaz ainda deverá ser avaliado por Toffoli, que é relator de outra Ação Direta de Inconstitucionalidade que questiona a norma -esta ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm).

A entidade afirma que o convênio não é o ato normativo adequado para tratar do tema, que cabe à lei complementar, e pede uma medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito.

Entenda a mudança

A nova regulamentação exige que o empresário, logo após cada venda para fora de seu Estado, calcule o valor do imposto devido aos Estados de origem e de destino imediatamente, emita uma guia de pagamento para cada um deles pela internet e pague cada uma antes do envio do produto.

Até o ano passado, o ICMS era pago apenas uma vez ao mês e todo ele era destinado ao Estado onde está localizada a empresa.

Os vendedores reclamaram que o novo sistema aumentou a burocracia, os custos e a carga tributária. Além do problema financeiro, os micro e pequenos empresários afirmam que a nova regra também criou um problema operacional, pois eles não teriam estrutura para cumprir todas as obrigações.

O presidente do Sebrae, Guilherme Afif Domingos, comemorou a liminar do STF e disse que o episódio deixa uma lição ao Confaz, “que tem mania de impor, e nunca propor”.

Para ele, o conselho, que reúne secretários estaduais de Fazenda, deveria ter discutido com as empresas fórmulas de implantação do novo sistema de recolhimento do ICMS.

Valor Econômico – 17/02/2016

Redação On fevereiro - 18 - 2016
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