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Sbado, 18 de Novembro de 2017






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Liminar suspende norma da Receita sobre envio de dados

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) iniciou uma ofensiva contra a norma da Receita Federal que instituiu o e-Financeira. A seccional de Rondônia foi à Justiça e obteve liminar para que as instituições obrigadas deixem de fornecer os dados de clientes que sejam advogados ou sociedades de advocacia. A seccional do Rio pretende seguir o mesmo caminho. E o Conselho Federal da OAB estuda recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar suspender a norma para toda a sociedade.

A Instrução Normativa nº 1.571, da Receita Federal, obriga planos de saúde, seguradoras e operadoras de fundo de aposentadoria programada a apresentar informações sobre operações financeiras de seus clientes por meio do e-Financeira.

Segundo o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, o e-Financeira foi instituído para atender o Acordo Intergovernamental (IGA) entre o Brasil e os Estados Unidos para aplicação do Foreign Account Tax Compliance Act (Fatca). O objetivo da medida é coibir a evasão de divisas, sendo uma tendência mundial desde 11 de setembro de 2001. “Proibir o acesso a esses dados é dar aval para corrupção e para a evasão tributária. Uma injustiça para quem paga impostos nesse país”, afirma Rachid, acrescentando que por meio dessas informações se consegue identificar esses problemas.

Ele cita como exemplo um trabalho interno da Receita para identificar pessoas à margem da tributação realizado entre 2005 e 2008. Foram identificadas 380 mil pessoas jurídicas que tinham movimentações financeiras 20 vezes maiores do que a receita bruta declarada. O mesmo levantamento identificou 5,8 mil empresas com situação cadastral inativa que tiveram movimentação financeira. E três mil contribuintes que declararam receita bruta igual a zero e que tiveram movimentações superiores a R$ 50 milhões.

Rachid considera que, por meio do e-Financeira, há uma transferência de sigilo das instituições financeiras para a Receita. “Nós prezamos por esse sigilo. Nem todos os auditores têm acesso a essas informações, somente pessoas que atuam na seleção de contribuintes. Nas maiores delegacias como Rio, São Paulo e Brasília somente duas pessoas da área de programação têm acesso à movimentação financeira”, afirma.

Porém, para o presidente da Comissão de Estudos de Direito Tributário da OAB Rondônia, Breno Dias de Paula, que entrou com mandado de segurança no dia 15 de janeiro para contestar a norma, “a Constituição Federal protege os contribuintes e nem mesmo o Estado e a Fazenda podem ter acesso a informações que asseguram o sigilo fiscal, a não ser com prévia decisão judicial”.

Ao conceder a liminar, o juiz da 1ª Vara Federal de Rondônia, Dimis da Costa Braga, destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucionais leis (entre elas a Lei nº 9.311, de 1996, a Lei Complementar nº 105, de 2001, e o Decreto nº 3.724, de 2001) que autorizam a órgão da administração acessar informações protegidas por sigilo constitucional sem ordem judicial, incluindo dados de natureza bancária.

Diante da repercussão do tema, diversos representantes de seccionais da OAB, entre elas de Rondônia e São Paulo, já sugeriram ao Conselho Federal da Ordem que entre com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no STF.

“Seria a solução para suspender os efeitos dessa instrução normativa para toda a sociedade”, diz Breno de Paula, da OAB Rondônia, que também atua como conselheiro na OAB Federal. Ele afirma que sugeriu ao presidente Claudio Lamachia que o tema seja discutido na próxima reunião no dia 23.

O presidente da OAB em São Paulo, Marcos da Costa, também enviou ao Conselho Federal uma proposta de análise da viabilidade de Adin. Para ele, devem ser adotadas medidas urgentes para evitar a ingerência nas contas bancárias de toda a população.

Com base na liminar de Roraima, o procurador-geral da OAB do Rio, Fábio Nogueira, afirma que está preparando um mandado de segurança coletivo nos mesmos moldes, que deve ser apresentado na próxima semana. “O Supremo Tribunal Federal já tem uma posição severa, em casos análogos, com relação à manutenção do sigilo de dados”, afirma.

Valor Econômico – 12/02/2016

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Limites para o controle de preços

O atual momento delicado do ambiente econômico brasileiro, em meio ao recrudescimento inflacionário, exige, além de serenidade, cautela em relação às tentações das fórmulas simplistas de intervenção estatal. Nosso histórico de alta inflação, após uma sucessão de planos heterodoxos de estabilização, legou-nos uma cultura jurídica acostumada ao controle de preços, em suas diferentes modalidades, como o tabelamento, o congelamento, a estipulação de tetos e diversas formas de reajuste e “achatamento” tarifário. Dependendo da conjuntura econômica e política, nenhum setor, serviço público ou não, escapou ou escapa, ainda hoje, a ele.

O enredo é recorrente: por meio de portarias, resoluções e congêneres, a administração pública homologa uma tabela de preços ou cria uma metodologia para seu reajuste. Às vezes, esse ato administrativo decorre de delegação legislativa. Outras vezes, tem a pretensão, de duvidosa legalidade, de impor autonomamente tal controle. Há, assim, uma importante agenda de reflexão de direito econômico sobre o tema.

Um caso específico mas frequente é o controle estatal, por meio de um ato infralegal, do preço de uma atividade que não é legalmente classificada como “serviço público”. O que está em jogo nesses casos são perguntas como: em que medida o Estado pode impor preços-teto para, em nome do interesse público, disciplinar preços considerados inadequados ou abusivos pelas autoridades públicas? O controle de preços adotado, se admissível, afeta contratos celebrados anteriormente? Por fim: o que pode ou deve fazer o Judiciário a respeito?

A fixação ou controle de preços não pode ser desarrazoada, caprichosa ou arbitrária

Em primeiro lugar, vale frisar que o controle de preços no mercado é admissível na ordem jurídica brasileira, a despeito da plena vigência do princípio da livre-iniciativa. Isso não quer dizer, todavia, que tal controle possa ocorrer em qualquer caso e, em particular, que possa ocorrer de forma permanente e generalizada quando se tratar de uma atividade desempenhada em regime de mercado.

Da perspectiva da legalidade, o Estado somente poderá, em consonância com as diretrizes da ordem econômica constitucional, estipular preços de atividades desempenhadas em regime de mercado se tal ingerência estiver respaldada em lei em sentido estrito, nunca com base, exclusivamente, em regulamentos ou decretos. Isto é: na ausência de previsão legal explícita, não pode haver congelamento, fixação, tabelamento ou controle de preços.

Além disso, por conta do princípio da igualdade, a norma que vier a restringir a livre-iniciativa deverá fazê-lo de modo a regular situações objetivas ou categorias de indivíduos, não casos particulares ou pessoas determinadas. A fixação ou controle de preços não pode ser desarrazoada, caprichosa ou arbitrária. Como se trata da restrição de uma liberdade fundamental (a livre-iniciativa) é preciso, ainda, que o controle de preços seja proporcional, cabendo o ônus argumentativo de fundamentação à autoridade pública.

Não é raro que os órgãos reguladores queiram aplicar o controle de forma retroativa, valendo-se de argumentos de eficiência, “interesse social”, “interesse público”, ou mesmo recorrendo à conhecida noção de “norma de ordem pública”. Contudo, o direito não pode ser instrumentalizado a pretexto de maximizar eficiências, combater a inflação, ou reduzir o chamado “custo Brasil” e, com isso, atropelar o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, violando a segurança jurídica.

Contratos celebrados antes da criação do controle de preços em determinado setor não podem ter seus efeitos presentes e futuros atingidos pela nova lei, tampouco pelas normas regulatórias que pretenderam dar execução a tal controle. Ou seja: mesmo admitindo-se a possibilidade do controle de preços, sua retroatividade é uma violência inaceitável, abrindo o caminho para o desequilíbrio econômico do contrato e consequente abalo do chamado compromisso regulatório. Some-se a isto o indesejável risco de uma futura indenização a ser cobrada do governo pelos prejudicados. A mais recente jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros confirma tal entendimento.

E nas situações em que houver judicialização do controle de preços? Qual o papel do Judiciário? Desde logo é bom ter claro que se forem constatadas a inconstitucionalidade ou a ilegalidade da medida destinada ao controle de preços de atividade econômica desempenhada em regime de mercado, a única conclusão aceitável é de que se faz necessária a decretação judicial da nulidade dos atos normativos que extrapolam os limites constitucionais e legais de restrição da livre iniciativa.

Mas, a não ser em casos excepcionais e urgentes, a tarefa do Judiciário numa democracia não é substituir o regulador na estipulação de parâmetros técnicos ou econômicos, mas garantir sua legitimidade democrática – que a decisão regulatória seja publicamente justificada, consistente com o estado da arte científico e tecnológico, coerente com a finalidade regulatória, com a política pública setorial específica ou com determinado standard ou parâmetro definidos pelo legislador, e elaborada com a máxima participação possível dos interessados e da sociedade civil em geral.

Se verificada, no caso concreto, a ausência dessas características no procedimento que levou à imposição do controle de preços, compete ao Judiciário anular o ato normativo que o instituiu e determinar que o procedimento seja refeito desde o início, evitando os erros apontados e preservando as opções de policy pelo Poder Legislativo.

Diogo R. Coutinho e Jean-Paul Veiga da Rocha são professores da Faculdade de Direito da USP e coorganizadores (com Mário G. Schapiro) do livro Direito Econômico Atual Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 12/02/2016
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O Estatuto da Pessoa com Deficiência

Em janeiro deste ano entrou em vigor o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), destinado a “assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania”.

Em relação aos aspectos trabalhistas, não houve inovação pelo Estatuto. As empresas com mais de cem empregados permanecem com a obrigação de reservar de 2% a 5% de suas vagas para as pessoas com deficiência. Na proposta aprovada pelo Congresso, as empresas a partir de 50 funcionários também deveriam contratar ao menos um deficiente, mas essa alteração acabou vetada.

Não há dúvidas sobre a necessidade de políticas que estimulem a inclusão das pessoas com deficiência no mercado de trabalho e que a reserva de vagas é uma das alternativas para esse fim.

Perdemos a oportunidades de inovar e optamos pelo caminho do protecionismo. Ruim para empresas e trabalhadores

Todavia, uma legislação inflexível, carente de alternativas, torna inatingível o índice exigido por lei e empresas em todo o território nacional sofrem com autuações e ações judiciais. Em outras palavras, uma norma que deveria servir de instrumento para inclusão social e estimular a contratação de trabalhadores se tornou mais um elemento para composição do passivo trabalhista de empresas.

O Judiciário, sensível às situações reais, penaliza as empresas omissas e que simplesmente deixam de cumprir a legislação e, por outro lado, absolve aquelas que comprovam os esforços para contratar, mas não encontraram trabalhadores disponíveis e qualificados.

Nesse sentido, assim decidiu o Tribunal Superior do Trabalho (TST) ao julgar o caso envolvendo uma empresa do ramo de papel e celulose: “Demonstrado, nos autos, que não há interessados aptos a ocupar as vagas destinadas aos portadores de deficiência, na forma do art. 93 da Lei nº 8.213/1991, bem como que a ré tem empenhado esforços para atingir o percentual fixado em lei, não há que se falar em descumprimento da legislação” (Proc. 1386-60.2011.5.10.0007).

Dessa forma, a manutenção da legislação de cotas, sem atentar para as dificuldades já conhecidas, revela-se equivocada, pois para as empresas que empreendem esforços, mas não encontram trabalhadores aptos para contratação, não restará alternativa senão continuar recorrendo ao Judiciário.

A nova legislação introduziu uma alteração na Lei 8.213, que passou a vetar de forma expressa que o aprendiz com deficiência seja contabilizado para o preenchimento da cota. Há um contrassenso no protecionismo legislativo, pois na tentativa de preservar dois postos de trabalhos distintos (um para o aprendiz e outro para o deficiente), está-se desestimulando que empresas contratem como aprendizes pessoas portadoras de deficiência para que possam aprender uma profissão, ainda que saibamos que há carência de mão de obra qualificada apta para contratação.

Além disso, o Estatuto prevê obrigações que já existiam, como a garantia de um ambiente de trabalho acessível e inclusivo; a igualdade de oportunidades; condições justas e favoráveis de trabalho; além da garantia de igualdade de remuneração para o trabalho de igual valor.

Nesse sentido, permanece proibida qualquer forma de discriminação em face da condição da pessoa deficiente, inclusive na etapa de recrutamento, participação em cursos, recebimento de bônus, promoções e permanência no emprego.

Não por outra razão, continua sendo crime, mas agora punível com reclusão de dois a cinco anos e multa, “negar ou obstar emprego, trabalho ou promoção à pessoa em razão de sua deficiência”. Essa obrigação, que já existia com outra redação e prazo, não proíbe as empresas de negar emprego à pessoa com deficiência. O tipo penal se verificará apenas quando a recusa se der em razão da deficiência, sendo possível a recusa, por exemplo, por falta de qualificação técnica.

Como visto, perdemos a oportunidade de estimular a contratação de pessoas com deficiência e promover a segurança jurídica e a inclusão social. Algumas medidas poderiam ser mais eficazes e realistas como exemplo:

O benefício concedido pelo governo e que deixa de ser pago a partir da contratação da pessoa com deficiência poderia ser destinado à capacitação profissional ou revertido em benefício fiscal como estímulo para superação da cota.

A empresa que empreende esforços, mas não encontra pessoas aptas para contratação, não deveria ser penalizada com multas ou ações judiciais, evitando-se, assim, custos e passivos trabalhistas.

As atividades perigosas ou incompatíveis com as condições físicas deveriam ser excluídas da base de cálculo, assim como já ocorre com os aprendizes.

O aprendiz com deficiência deveria ser considerado para o preenchimento de ambas as cotas, como forma de estimular a qualificação profissional pelas empresas.

A contratação por empresas de médio e pequeno porte deveria ser estimulada. Elas representam um número importante de vagas, executam, em regra, atividades de menor grau de risco e que demandam menor capacitação profissional.

O número excedente de trabalhadores de uma empresa poderia ser contabilizado para cumprimento da cota de outra que está abaixo do percentual exigido por lei, ainda que não houvesse grupo econômico ou alteração no vínculo de emprego, mediante algum benefício fiscal ou financeiro. Essa medida permitiria a inclusão de mais pessoas com deficiência no mercado de trabalho.

Portanto, perdemos a oportunidades de inovar e optamos pelo caminho do protecionismo. Ruim para as empresas, trabalhadores e sociedade!

Joel Gallo é advogado e coordenador da área trabalhista da Souto Correa Advogados, mestre em direito pela PUC-RS

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 12/02/2016

Redação On fevereiro - 12 - 2016
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