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Sbado, 23 de Setembro de 2017






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Supremo julgará ICMS na base do PIS e Cofins

Por Adriana Aguiar

O julgamento de dois processos sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins pelo Supremo Tribunal Federal (STF) será importante para a definição de discussões que surgiram posteriormente ­ como a da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Os ministros devem analisar uma ação em repercussão geral que envolve a Imcopa ­ Importação, Exportação e Indústria e Óleos e a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia­Geral da União (AGU).

Na prática, a retirada do imposto desse cálculo significa pagar um valor menor de contribuições. E o impacto econômico é grande para a União: R$ 250 bilhões, segundo consta no relatório “Riscos Fiscais”, da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2016.

“A discussão é basicamente a mesma. Resta saber como essa nova composição deverá decidir o tema”, diz o advogado Danilo Fernandes Monteiro, especialista em direito tributário do escritório Gaia, Silva, Gaede Advogados. Ele lembra que a questão já foi analisada pelo STF em 2014, após mais de 15 anos de debates. Porém, sem repercussão geral.

A discussão é antiga nos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tinha posição consolidada sobre o tema, com duas súmulas editadas há mais de 20 anos contra os contribuintes ­ até manifestação divergente do Supremo.

Em outubro de 2014, por sete votos a dois, os ministros do STF decidiram que a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Desta forma, valores retidos a título de ICMS não refletiriam a riqueza obtida, pois constituiriam ônus fiscal e não faturamento.

O recurso começou a ser julgado em 1999. Com a possibilidade de derrota, a AGU propôs, em 2007, uma ADC tratando do mesmo tema, o que fez com que o caso envolvendo a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças ficasse parado. No julgamento, em 2014, a Fazenda Nacional chegou a pedir que o processo da Auto Americano fosse retirado de pauta para que fosse julgada antes a ação da Imcopa, que teve repercussão geral reconhecida.

Para o tributarista Adolpho Bergamini, do Bergamini Colucci Advogados, porém, há dispositivo legal específico que determina o chamado “cálculo por dentro” do ICMS: o artigo 13, parágrafo 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 87, de 1996. “E por isso é muito provável que a jurisprudência, ao final, se incline ao entendimento de que o ICMS deve mesmo compor a base de cálculo do PIS e da Cofins e da CPRB, entre outros”, afirma.

No caso do PIS e da Cofins, acrescenta o advogado, não há nenhum dispositivo legal que determine o “cálculo por dentro”. Porém, segundo a lógica, conforme ele, devem compor a base de cálculo porque são realmente repassados nos preços.

Valor Econômico – 16/11/2016

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Empresas vão à Justiça para retirar tributos do cálculo de contribuição

Por Adriana Aguiar

Com base em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, contribuintes têm recorrido ao Judiciário para tentar reduzir a contribuição previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta (CPRB). A tese para a retirada de tributos do cálculo, porém, tem dividido os tribunais.

O argumento apresentado pelos advogados é o mesmo analisado pelo Supremo em 2014: os tributos pagos pelas companhias ­ ICMS, PIS e Cofins ­ não compõem o faturamento e, por isso, não poderiam entrar na base de cálculo de contribuições. Apesar de a questão sobre a retirada do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins já ter sido analisada pelos ministros, a decisão vale apenas para o autor da ação. Há, porém, dois outros processos à espera de julgamento pela Corte que valerão para todos os contribuintes.

Atualmente, há julgamentos de ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que negam a exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. Os Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 2ª e da 3ª Região, com sedes no Rio de Janeiro e São Paulo, respectivamente, têm sido desfavoráveis à tese das empresas. Já na 4ª e na 5ª Região, com sedes em Porto Alegre e Recife, respectivamente, as turmas têm divergido sobre a questão. No sul, o TRF já selecionou um processo para uniformizar o tema, mas sem data ainda para o julgamento.

Em outra frente, há decisões no TRF da 4ª Região que divergem sobre a exclusão do PIS e da Cofins da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a receita bruta. A 1ª Turma é desfavorável à tese e a 2ª Turma, favorável. No TRF da 3ª Região, há uma decisão favorável de março deste ano. Caso ganhem a discussão, contribuintes poderão reduzir em 9,25% a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Para o advogado Rafael Bello Zimath Silva, do Santana & Teston Advogados, que assessora empresas com decisões recentes favoráveis no TRF da 4ª Região sobre a exclusão do PIS e da Cofins da contribuição previdenciária, o tema ganhou força nos últimos meses, quando a 2ª Turma da Corte passou a ser favorável aos contribuintes.

A disputa nasceu a partir da edição da Lei nº 12.546, de 2011. Com a finalidade de desonerar a folha de salários de alguns setores econômicos, a norma estipulou que a contribuição previdenciária seria sobre a receita bruta das empresas, no percentual de 1%. Antes, o pagamento correspondia a 20% sobre a folha de salários.

Em decisão recente, a 2ª Turma do TRF da 4ª Região foi unânime ao retirar o PIS e a Cofins da base de cálculo da contribuição. O relator do caso, desembargador Rômulo Pizzolatti, entendeu pela exclusão, apesar de o julgamento do Supremo, que tira o ICMS da base de cálculo dessas contribuições, não ter sido em repercussão geral.

“Tenho por bem adotar no caso em exame a orientação nele contida, para reconhecer que o PIS e a Cofins não têm natureza de faturamento ou receita bruta. E, por assim ser, os valores referentes ao PIS e à Cofins devem ser excluídos da base de cálculo de tributo que incida sobre aquelas grandezas, tal como ocorre no caso da contribuição substitutiva prevista na Lei nº 12.546, de 2011”, diz o relator na decisão. Com o entendimento, há estimativa de uma economia de R$ 25 milhões anuais para a empresa de informática que entrou com a ação, conforme o advogado Rafael Bello Zimath Silva.

Em sentido contrário, porém, a 1ª Turma do TRF da 4ª Região entendeu em março que os valores relativos ao ICMS, ao PIS e à Cofins ingressam no patrimônio da empresa e constituem, em conjunto com outros valores, o faturamento (receita bruta), que é a base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva, a CPRB.

Segundo a relatora, desembargadora Maria de Fátima Freitas Labarrère, “os encargos tributários integram a receita bruta e o faturamento da empresa. Seus valores são incluídos no preço da mercadoria ou no valor final da prestação do serviço.” Por isso, conforme a decisão, “são receitas próprias da contribuinte, não podendo ser excluídos do cálculo do PIS/Cofins, que têm, justamente, a receita bruta/faturamento como sua base de cálculo”. De acordo com a magistrada, tal possibilidade resultaria na impossibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e também da Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta.

Por meio de nota, a Coordenação da Representação Judicial da Fazenda Nacional informou que os processos sobre o tema estão parados pelo período de um ano, a fim de aguardar o julgamento pelo STF do recurso extraordinário nº 574.706 (paradigma nº 69 de repercussão geral).

Os argumentos da Fazenda são basicamente os mesmos relativos ao ICMS e ao ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins e ainda da contribuição previdenciária patronal substitutiva incidente sobre a receita bruta. Esse tema já foi decidido de forma favorável à União pelo STJ (temas nº 313 e 634 de recursos repetitivos) e ainda pendente de definição no âmbito do STF.

Valor Econômico – 16/11/2016

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Interpretação da lei dificulta punição do devedor contumaz

Por Rosangela Capozoli

Não pagar imposto é um negócio lucrativo no Brasil. A prática é desenvolvida pelo chamado “devedor contumaz”, aquele que até declara os tributos devidos, mas simplesmente nunca paga. Para punir essa conduta seria necessário criar leis e regras coercitivas que impeçam quem a pratica de manter ou abrir novos negócios, ou que garanta a cobrança antecipada de impostos. Essa tese é defendida por juízes e especialistas em tributação, mas os questionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) vêm dificultando qualquer punição a essa prática que, perante a lei, nem crime é.

“O STF tem uma posição muito tradicional, a de que não se pode usar de punição para cobrar tributo, ou seja, não se deve empregar sanção política”, diz o ex­juiz federal Luciano Godoy, professor e sócio da PVG Peshman Vidigal Godoy Advogados.

A Associação dos Juízes Federais de São Paulo e Mato Grosso do Sul (Ajufesp) é incisiva na defesa de ações específicas no tratamento dos devedores contumazes. “A Ajufesp tem defendido que, para esse tipo de devedor, é necessário um tratamento legislativo, um marco legal mais rigoroso, que permita medidas que, exatamente pela peculiaridade e pela diferença da situação, não seriam aplicáveis aos devedores que são ocasionais”, afirma Fernando Marcelo Mendes, presidente da Ajufesp.

“É preciso diferenciar o devedor temporário, que passa por dificuldades de mercado e por isso deixa de recolher tributos, daquele que opta por fazer do não pagamento de tributo uma forma de atuação”, acrescenta.

As perdas provocadas por essa prática são enormes, embora não seja simples dimensioná­las, já que a dívida ativa não separa o devedor contumaz dos outros. Sabe­se, porém , diz Mendes, que dos cerca de R$ 1,4 trilhão que compõem a dívida ativa, aproximadamente R$ 900 bilhões estão concentrados em um número pequeno de devedores, entre 1 mil e 2 mil, “

É nesse grupo que se encontram os contumazes, a dificuldade é caracterizá­los. “Consumada essa caracterização, defendemos que essa conduta esteja sujeita a uma responsabilidade penal”, defende Mendes.

Segundo Godoy, entre os 500 maiores devedores do país, há vários que acumulam dívidas acima de R$ 1 bilhão. “Usam e abusam da morosidade da Justiça, da burocracia dos fiscos, valendo­se da jurisprudência tradicional do STF que proíbe ao Poder Público aplicar sanções políticas para cobrar tributos”, afirma. “Num momento de crise econômica e de grande déficit de arrecadação, combater o devedor contumaz é uma necessidade”, argumenta.

Nossa grande bandeira, diz Godoy, é que haja uma diferenciação entre o devedor contumaz e o devedor ordinário e que o primeiro passe a ser monitorado. “É preciso olhar para o devedor contumaz como alguém que prejudica o mercado. Não basta cobrar a dívida. É necessário uma medida mais dura, até o fechamento da empresa, porque esses valores são irrecuperáveis. As companhias não têm patrimônio, os sócios não têm patrimônio, são usados laranjas”, afirma.

De acordo com o presidente da Ajufesp, os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul concentram o maior número de devedores contumazes e o grande receio é que por trás disso possa haver uma estrutura de crime organizado.

Não por acaso, Estados do Sul e do Sudeste vêm buscando novos procedimentos de combate a esse tipo de devedor, sem trombar com a lei. “A mudança mais emblemática foi a do Rio Grande do Sul, que tem uma legislação específica, e que está sendo discutida no STF”, diz o presidente da Ajufesp.

Para Godoy, os setores mais atingidos são os de combustíveis e tabaco devido à alta carga tributária e baixa margem de lucro. “Então, qualquer centavo que não é pago em impostos gera uma grande possibilidade de avançar no mercado e destruir concorrentes de uma forma muito danosa”, afirma. Ele cita o maço de cigarros que é vendido a R$ 5,00, que tem em torno de 90% de tributos embutidos.

Para o advogado Hamilton Dias de Souza, o devedor contumaz tem ação consciente e sistemática sem explicação razoável e se organiza para não pagar tributos. Contra esse devedor, a legislação em vigor não tem dado resultado. “O Fisco deveria tomar medidas como caçar a inscrição fiscal ou criar um regime especial de fiscalização. Ou até deixar um fiscal na porta do da empresa ou mesmo exigir que a empresa apresente garantias para receber o talonário de notas fiscais”, sugere. No entanto, ressalva, essas são as medidas que normalmente a jurisprudência não concorda e são tidas como inconstitucionais.

Valor Econômico – 16/11/2016

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Compliance no Brasil e suas origens

Por André Almeida Rodrigues Martinez

Com o advento da Lei nº 12.846, de 2013 (Lei Anticorrupção), a palavra da língua inglesa compliance ­ conformidade, em português ­ parece ter sido inserida definitivamente no vocabulário dos empresários brasileiros.

Isto porque a lei, ao tratar da aplicação das sanções administrativas e judiciais em relação às pessoas jurídicas, trouxe a possibilidade da concessão de benefício às empresas que possuem área de compliance devidamente estruturada, como veremos adiante.

Vale lembrar que se dá o nome de compliance ao conjunto de mecanismos e procedimentos voltados à proteção da integridade e da ética da empresa, com o incentivo institucional à denúncia de irregularidades para apuração e punição. O que não havia antes de 2014 são os benefícios que podem ser obtidos com a implementação de uma cultura de ética e de controles internos

Ocorre que o conceito do que podemos chamar de uma cultura de compliance não é novo entre nós, como podem pensar alguns.

No Brasil, desde 09/1998, com a publicação da Resolução nº 2.554 do Banco Central do Brasil (Bacen), incorporaram­se aqui as regras trazidas da Europa (Comitê da Basiléia para Supervisão Bancária, 1975), e dos Estados Unidos da América (SEC ­ Securities and Exchange Commission, 1934), onde já existia a filosofia compliance.

Pouco antes, em 1997 o Comitê da Basiléia, do qual o Brasil participa, havia lançado princípios para uma “supervisão bancária eficaz” (Core Principles for Effective Banking Supervision), os quais deveriam ser aplicados por todos os integrantes daquele órgão de cooperação e supervisão bancária internacional.

E em 03/1998 fora publicada no Brasil a Lei nº 9.613/98, conhecida como a Lei de Combate aos Crimes de “Lavagem” de Dinheiro.

Além da sua importância penal, a nova lei cuidou de criar entre nós o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) ­ órgão da administração pública federal, no âmbito do Ministério da Fazenda, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas.

Na Lei nº 9.613/98 e nos princípios do Comitê da Basiléia podemos encontrar, portanto, a gênese da Resolução nº 2.554/98, que obrigou os bancos brasileiros a criar estruturas e mecanismos efetivos de controles internos e de riscos.

No campo prático, o cumprimento das obrigações impostas na resolução mostrou­se uma tarefa desafiadora.

Num primeiro momento (anos 1999/2000), as instituições financeiras foram obrigadas a criar em seus organogramas áreas específicas de compliance, capacitando os responsáveis por referidas áreas.

Foram elaborados então códigos de ética, cartilhas de conduta no atendimento aos clientes, treinamentos em agências, análise matricial de riscos operacionais e de mercado, entre outras tarefas.

Sem falar na inauguração de uma nova era cultural sempre voltada para a ética e para a completa atenção à conformidade de todos os atos e contratos às leis e demais normas aplicáveis ao ramo de atividade financeira.

Tem­se, pois, que o conceito, a noção e mesmo a existência da área específica de compliance no sistema financeiro brasileiro ocorreu 14 anos antes da entrada em vigor da Lei Anticorrupção. Portanto, nada de novo no conceito de compliance hoje se observa, ainda que agora aplicado a um leque muito mais vasto atividades e com técnicas mais novas.

Também outras empresas, fora do segmento financeiro, foram paulatinamente incorporando em suas estruturas pessoas responsáveis pelo compliance, mesmo antes da Lei nº 12.846/13.

O que não havia antes de 2014 em relação ao compliance, e isto sim vem com razão despertando o interesse do empresariado brasileiro, são os benefícios que podem ser obtidos com a implementação daquela cultura ética e de controles internos (pois as sanções poderão ser menores se a empresa estiver cumprindo aquele novo paradigma de comportamento).

Está prevista na Lei Anticorrupção uma espécie de análise da conduta social e da “personalidade” da empresa, método que o legislador de 2013 optou em quase simetria ao sistema de aplicação de sanções do art. 59 do Código Penal.

Dito de outra forma, quanto mais ética e em conformidade às leis e regulamentos estiver de fato a empresa, menor poderá ser a sanção a ela imposta.

Ademais, aliado ao fator legislativo, contribuíram para a expansão do compliance, infelizmente, os escândalos ético/políticos pelos quais o Brasil vem atravessando.

Leia­ se aqui, sobretudo, operação Lava­jato, dentre outras conduzidas pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal, sob o crivo do Judiciário.

Como consequência, estamos experimentando o bem­vindo aumento em progressão geométrica da implantação das áreas de compliance nas empresas brasileiras.

Mas não se trata de uma novidade conceitual, uma vez que a cultura de compliance já existe oficialmente no Brasil há anos.

André Almeida Rodrigues Martinez é procurador da Fazenda Nacional, ex­superintendente de compliance do Banco Itaú, bacharel em direito pela USP, com especialização em direito empresarial (PUCSP) e em direito constitucional (Unisul)

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico.  O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 16/11/2016

Redação On novembro - 16 - 2016
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