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Sbado, 23 de Setembro de 2017






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Denúncia espontânea na compensação tributária

Por Marcelo Annunziata e Rômulo C. Coutinho da Silva

O Código Tributário Nacional (CTN) previu, no seu artigo 138, o instituto da denúncia espontânea, assegurando aos contribuintes o direito de confessar a prática de determinada infração tributária e, com isso, obter a exclusão da penalidade. Como referida norma decorre do princípio da boa­fé, que norteia a relação entre Fisco e contribuinte, a exclusão da multa apenas se dá se a confissão for realizada antes do início de qualquer procedimento administrativo de fiscalização relacionado à infração em si.

Ainda, para que o contribuinte faça jus à denúncia espontânea, não basta a confissão do débito, devendo haver também o pagamento do tributo devido (Súmula 360/STJ). Nesse ponto, a seguinte questão é intensamente debatida nos tribunais administrativos e judiciais: a denúncia espontânea restringe­se ao pagamento em dinheiro ou aplica­se também nos casos de compensação tributária?

O artigo 156, I e II, do CTN estabelece como modalidades de extinção do crédito tributário, respectivamente, o pagamento e a compensação. Embora previstas em incisos distintos de um mesmo artigo, não há dúvidas que tais modalidades não se distinguem. Com efeito, a compensação pressupõe credor e devedor recíprocos e, portanto, assim como no pagamento, o encontro de contas em que o devedor paga/compensa o débito tem por consequência a extinção de débito e crédito. A compensação não difere do pagamento, pois ambos têm credores e devedores recíprocos.

No âmbito tributário, a disciplina legal da compensação, por ora, restringe­se aos tributos federais. No início, tal modalidade de extinção da obrigação tributária foi prevista na Lei nº 8.383/91, sendo hoje disciplinada na Lei nº 9.430/96 (e posteriores alterações) e regulamentada por diversos diplomas normativos editados pela Receita Federal.

Inúmeros comandos legais dão à compensação a finalidade de pagamento de tributos. O artigo 7º do Decreto­lei nº 2.287/86, com a redação da Lei nº 11.196/05, prevê a compensação de ofício (de iniciativa do próprio Fisco federal), definindo que o valor a ser restituído ao contribuinte ou que ele teria direito à compensação pode ser usado para o pagamento de tributo devido. Várias passagens do Decreto nº 2.138/97, que regulamenta de forma geral a compensação na esfera federal, assim como o artigo 74, parágrafo 2º, da Lei nº 9.430/96, estatuem que a compensação implica a extinção do crédito tributário.

Disso decorre uma constatação inequívoca: o crédito do contribuinte objeto da compensação é usado como verdadeira “moeda de troca” com o Fisco. É como se o contribuinte, ao pagar um tributo, ao invés de usar o dinheiro em espécie, use como moeda um crédito seu. Assim, inegável a conclusão de que todo o sistema jurídico aponta para a equiparação entre a compensação e o pagamento, o que deve ser aplicado para todos os fins. Nada obstante, a Receita Federal, por meio da Solução de Consulta COSIT nº 384, de 26 de dezembro de 2014, evidenciou a sua posição sobre o tema, sustentando que somente o pagamento permitiria o uso da denúncia espontânea, vez que a compensação não teria sido contemplada pelo artigo 138 do CTN

Tal posição teve reflexo direto no julgamento do tema nos tribunais administrativos e judiciais, os quais, até os dias de hoje, não uniformizaram a jurisprudência. Aliás, é possível notar, em ambas as esferas, que os julgamentos tendem a ser desfavoráveis aos contribuintes.

Em 2 de junho deste ano, contudo, o Superior Tribunal de Justiça (S TJ), ao analisar o conceito de pagamento em matéria tributária no Resp 1.122.131/SC, consignou que a compensação é modalidade de pagamento. Conforme bem ficou registrado, a compensação não difere do pagamento, pois ambos têm credores e devedores recíprocos, de cujo encontro de contas resulta o mesmo efeito jurídico: a extinção da obrigação tributária.

Essa decisão representa importante precedente para os contribuintes que possuem discussões em torno da denúncia espontânea em casos de compensação ou mesmo para aqueles que querem resguardar o seu direito à espontaneidade.

O STJ fez questão de lembrar que a interpretação das normas tributárias não deve conduzir a um raciocínio jurídico ilógico, que defenda preponderância do interesse do Fisco na arrecadação de tributos, devendo haver harmonização das relações entre o poder tributante e os contribuintes.

Ora, sobretudo no caso da denúncia espontânea, cujo objetivo essencial é o de regularização dos débitos dos contribuintes, e não o incremento dos cofres públicos, não se deve permitir que o Fisco se apoie em uma interpretação literal nitidamente arrecadatória, em detrimento da necessária interpretação sistemática das normas.

Eis o que fez o STJ no REsp 1.122.131/SC, fazendo­nos crer, portanto, que tende a prevalecer na jurisprudência a decisão proferida pelo mesmo STJ no ano de 2010, quando, ao se deparar com a discussão aqui colocada, decidiu que a denúncia espontânea se aplica tanto nos casos de pagamento clássico quanto nas compensações, sendo o único requisito para tanto que o Fisco não tenha prévio conhecimento da infração antes da confissão do contribuinte (AgRResp. 1.136.372/RS).

Portanto, os contribuintes que se sentirem lesados pelo não aproveitamento da denúncia espontânea em casos de compensação devem pleitear o afastamento da exigência da multa.

Marcelo Annunziata e Rômulo Cristiano Coutinho da Silva são, respectivamente, sócio e advogado associado do Demarest Advogados Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico.

O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 19/09/2016

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São Paulo sofre nova derrota na guerra fiscal

Por Joice Bacelo

A Prefeitura de São Paulo perdeu mais um round da guerra fiscal travada com o município de Barueri. O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou recurso em que a capital paulista pedia a inconstitucionalidade de uma lei criada pelo governo vizinho para diminuir a base de cálculo do Imposto sobre Serviços (ISS) ­ a partir, principalmente, da exclusão de tributos federais dessa conta.

São Paulo levou a questão ao Judiciário por entender que tal legislação resulta, na verdade, em uma manobra de Barueri para escapar da alíquota mínima exigida pela Constituição Federal, que é de 2%. O piso estabelecido ao ISS consta no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O dispositivo estabelece ainda que o imposto não poderá ser “objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais”.

A discussão envolve a Lei Complementar nº 118, de 2002, alterada pela Lei Complementar nº 185, de 2007. A norma permitiu ao município de Barueri retirar da base de cálculo do ISS o Imposto de Renda (IRPJ), a CSLL, o PIS e a Cofins. Autorizou ainda a dedução do que considera receitas de terceiros para atividades como leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo.

No caso dos planos de saúde, um dos mais polêmicos ­ e que não é reconhecido pela legislação de São Paulo ­, o tributo incide somente sobre os valores mantidos no caixa das operadoras. Ou seja, o que foi pago pelo cliente e repassado aos profissionais e clínicas médicas não entra na base de cálculo do ISS recolhido ao município de Barueri.

O ministro Luís Roberto Barroso, em sua decisão, não entrou no mérito. Ele entendeu que a modificação da base de cálculo do ISS demandaria exame da legislação municipal, o que não seria de competência do STF. “Regulamentações relegadas a normas infraconstitucionais traduzem­se em impossibilidade da análise”, afirma.

Com decisão, fica mantido entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ­SP). O Órgão Especial decidiu, em outubro de 2013, que a lei de Barueri não fere a Constituição Federal. Para os desembargadores, o ISS deve ter como base de cálculo apenas o preço do serviço efetivamente prestado.

Entenderam ainda, na época, que o imposto não deveria incidir sobre valores que entram no caixa mas não integram o patrimônio do prestador de serviço. “O conceito de preço de serviço não pode compreender todas as entradas nos cofres das empresas”, afirma na decisão o relator do caso, desembargador Samuel Júnior.

A Procuradoria­Geral do Município (PGM) de São Paulo já apresentou agravo à decisão do ministro e tenta levar o caso à análise de turma. “É uma demanda que nos parece consistente. Tanto que foi reconhecida pelo TJ­SP nos casos de Poá e Santana de Parnaíba”, diz o assessor jurídico da prefeitura, Dario Durigan. Ele se refere a ações vencidas pela capital paulista que também tratavam de redução da base de cálculo do ISS.

No caso de Santana de Parnaíba, havia sido concedido desconto para uma lista de 67 serviços. Enquanto que em Poá os contribuintes podiam abater valores relativos a tributos, entre eles o Imposto de Renda.

De acordo com dados da Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico de São Paulo, a guerra fiscal gerou perda de arrecadação de pelo menos R$ 1,1 bilhão ­ valor referente somente às disputas com os municípios de Poá e Barueri.

Dario Durigan chama a atenção para o Projeto de Lei (PL) nº 386, de 2012. A proposta, que tem a autoria do senador Romero Jucá (PMDB­RR), se aprovada, impediria qualquer forma que resultasse “direta ou indiretamente em uma carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%”. Estabelece ainda como nula a lei ou ato do município que não respeite as referidas disposições. O texto prevê também alterações à lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 2003 ­ em que constam os serviços sujeitos ao imposto.

No Congresso, o PL ganhou o apelido de “lei da reforma do ISS”. O texto original sofreu alterações na Câmara Federal e foi devolvido para o Senado. “Uma das grandes discussões desse projeto de lei são os mecanismos para inibir a guerra fiscal. Acabaria sendo um remédio para essa questão de Barueri”, afirma o assessor jurídico.

Procurador do município de Barueri, Alexandre de Lorenzi frisa, no entanto, que a legislação contestada pela Prefeitura de São Paulo não trata de redução de base de cálculo do ISS. “Nós trabalhamos com a tese de que estamos tributando apenas aquilo que é relativo a serviço. Então não há redução. Tributos federais, pela natureza que têm, não devem fazer parte do cálculo”, afirma.

Ele destaca ainda que o município enfrentou uma outra ação semelhante e a Justiça também se manifestou em favor de Barueri. Trata­se, nesse caso, de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ajuizada pelo Distrito Federal no STF. A ação teve como relator o ministro Marco Aurélio.

“Isso mostra que a legislação está bem consolidada”, diz Lorenzi. O procurador acrescenta que esse tipo de disputa traz prejuízos para o sistema tributário. “Em vez de todos convergirem para um imposto mais justo, estão brigando pela mesma fatia do dinheiro.”

Especialista na área, Luís Alexandre Barbosa, sócio do escritório LBMF Sociedade de Advogados, acompanha as discussões desde o início. Para ele, a prefeitura de São Paulo pode ter “dado um tiro no próprio pé”. O advogado diz que é possível, a partir da manifestação do STF, que contribuintes da capital comecem a buscar o Judiciário para tentar deduções semelhantes às previstas na lei do município vizinho.

“A discussão não se limita aos contribuintes de Barueri. O debate, agora, é sobre a base efetiva do ISS”, diz o advogado. Ele acrescenta que já foi procurado por três empresas de São Paulo interessadas em ajuizar ação contra o município. Nesses casos, a discussão seria sobre a inclusão dos tributos no cálculo.

Valor Econômico – 19/09/2016

Redação On setembro - 19 - 2016
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