Sindicato Nacional da Indústria de
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Sbado, 18 de Novembro de 2017






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Supremo afasta lei estadual que exigia certidão especial em licitação pública

Por Beatriz Olivon

O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional uma lei do Mato Grosso do Sul (MS) que estabelecia condições para as empresas participarem de licitações públicas. A Lei nº 3.041, de 2005, exigia a Certidão de Violação dos Direitos do Consumidor (CVDC). No julgamento, a maioria dos ministros entendeu que cabe à União legislar sobre o assunto.

A ação foi distribuída no STF há dez anos. O julgamento serve como precedente para outros Estados com normas semelhantes. Na ação, a Procuradoria­Geral da República (PGR) questionava se os Estados poderiam legislar sobre o assunto ­ ou se é reservado à União. O tema foi julgado por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) com pedido de liminar.

No STF, o relator da ação, ministro Teori Zavascki, defendeu que, ao propor esse requisito para habilitação, o Estado criou uma presunção legal de sentido e alcance “amplíssimos”. Pela lei, o documento deveria ser apresentado em licitações de valor superior a 50 unidades fiscais estaduais (R$ 1,2 mil). “O diploma atacado introduziu um dispositivo genérico e novo”, disse. Dessa forma, o Estado se apropriou de uma condição que cabe à União, segundo o ministro.

A exigência da certidão excluiria das licitações as empresas e pessoas físicas que descumpriram sanção administrativa fixada em decisão definitiva ou têm sentença judicial transitada em julgado por ofensa a direito do consumidor.

A maioria dos ministros acompanhou o voto do relator. “As normas gerais de licitação e contratação se inserem na competência legislativa privativa da União”, afirmou a ministra Rosa Weber. Alguns ministros divergiram somente quanto a inconstitucionalidade ser apenas formal (o Estado legislar sobre tema que seria de competência da União) ou também material (com relação ao mérito da lei).

De acordo com o ministro Ricardo Lewandowski, a Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993) já é extremamente complexa e a norma estadual aumenta o “custo Brasil”. Já o ministro Edson Fachin entendeu que, apesar de a norma merecer “todos os elogios”, a Lei nº 8.666, no artigo 27, limita a documentação que deve ser exigida dos interessados nas licitações.

Apenas os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello divergiram, defendendo a constitucionalidade da lei estadual. Segundo o ministro Celso de Mello, a Constituição instituiu verdadeiro “condomínio legislativo”, partilhando entre a União, Estado membros, Distrito Federal e municípios a competência para legislar sobre medidas e políticas públicas destinadas a viabilizar a proteção a ser conferida ao consumidor. Os ministros Cármen Lúcia e Gilmar Mendes não participaram do julgamento.

O advogado Renato Otto Kloss, do escritório Siqueira Castro Advogados, afirmou que não é raro ver Estados e municípios serem “criativos” em legislações de licitações e contratos. Mas não conhece outros Estados que tenham leis exigindo a mesma certidão. “Não é raro ter algum documento extra, fora das previsões da Lei de Licitações”, afirma. Kloss cita como exemplo a exigência de certificações do Inmetro.

Valor Econômico – 09/09/2016

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Acordos bilaterais na recuperação judicial

Por João Carlos Areosa

O principal objetivo da lei de recuperação e falências brasileira (LRF) é promover a superação da crise econômico­financeira de sociedades empresárias e empresários, criando um ambiente para que devedores, credores e demais partes interessadas possam alinhar os rumos do negócio e dos seus respectivos ativos.

No âmbito do procedimento de recuperação pela via judicial, em linhas gerais, a ideia é que, após o protocolo e deferimento do pedido de processamento, haja uma fase de verificação de créditos e, paralelamente, o devedor inicie múltiplas rodadas de negociação com seus credores, a fim de que haja um amplo consenso com relação à estrutura do plano de recuperação a ser submetido e votado em assembleia geral. Tudo isso devidamente supervisionado pelo administrador judicial e pelo juízo competente.

Antes e durante o curso desses procedimentos judiciais, a maioria das negociações relevantes ocorre longe dos holofotes do Poder Judiciário, por meio da formação de uma teia de acordos bilaterais que vinculam devedor e seus principais credores. Com esses plan/restructuring support agreements (P/RSAs) ­ como são chamados pelos tribunais norteamericanos ­ os devedores pretendem limitar o grau de incerteza do curso da sua recuperação, definir os termos do plano de recuperação com antecedência, bem como acelerar a saída desse estado via uma efetiva aprovação do plano. O amadurecimento da matéria pela doutrina e tribunais pátrios pode afigurar­se vantajoso para todas as partes envolvidas

Para viabilizar tais acordos, os principais credores são logo contatados pelos assessores jurídicos e financeiros, para discutir as condições de apoio à decisão da sociedade de ajuizar seu procedimento recuperacional e de anuência ao plano de reestruturação. Esse processo de negociação pode envolver injeção de capital novo na sociedade com eventual inclusão de novas garantias, manutenção do fornecimento dos insumos para a sociedade, necessidade de aval do credor para determinadas decisões empresariais durante a recuperação, contratação de um CRO (chief restructuring office) que traga mais confiança em termos de governança corporativa, e até mesmo a proibição de o credor votar em outro plano que venha a ser apresentado. Enfim, tudo para que os interesses de ambos os lados fiquem alinhados e proporcionem um soft landing do procedimento recuperacional.

Esse tipo de negociação direta entre devedor e seus principais credores altera em certa medida a sistemática positivada pela LRF. Contudo, é indubitável que, se bem executados, os RSAs têm a aptidão de potencializar os objetivos da lei, já que não é crível pressupor que todas as negociações capitaneadas pelas recuperandas se deem perante os tribunais.

Justamente pela capacidade de impactar decisivamente o curso do procedimento recuperacional é que, ao redigir­se um RSA, ao menos, dois pontos devem ser objeto de maior atenção. O primeiro é o efetivo poder transferido contratualmente a um credor sobre o devedor. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando aquele passa a ter (e exercer) de fato o controle sobre a administração da sociedade e o teor do plano a ser apresentado, limitar a amplitude de negociação com outros credores, ou ainda pela imposição da contratação de CRO, em especial quando este profissional é instruído a tomar decisões que visem preponderantemente aos interesses dos credores.

O segundo refere­se ao fluxo de informações entre todos os envolvidos no procedimento de recuperação, pois ao mesmo tempo em que o RSA pode favorecer o soerguimento da recuperanda por meio de uma atuação coordenada entre credores e devedor, também tem o condão de afastar da mesa de negociação credores cujos créditos, individual ou coletivamente considerados, não afetam a sorte do plano de recuperação ­ embora a LRF adote o princípio majoritário em seus conclaves.

Nos Estados Unidos, onde esse fenômeno foi recentemente qualificado como bankruptcy’s quiet revolution (Baird, 2016), discute­se a conveniência de se regular tais acordos, mesmo já existindo regras como a do 11 USC parágrafo 1.125 (b), responsável pela proibição da prospecção de votos após o protocolo do pedido de recuperação judicial, enquanto não for apresentada uma versão do plano e da aprovação das notas explicativas pelo juiz da recuperação.

Realmente, a questão não é simples. Nem nas Cortes norte­americanas está suficientemente claro qual o escopo e forma indicados para um RSA. No conhecido caso In re Innkeepers USA Trust, apenas para dar um exemplo, o tribunal de Nova York anulou um RSA ao considerar, entre outros, que o acordo limitava o alcance de ulteriores negociações da recuperanda com os seus credores.

Sob a ótica da nossa LRF, o devedor não possui semelhante restrição ou mesmo obrigação de exibir aos demais credores, partes interessadas e, principalmente, ao juiz que conduz o seu caso, o teor de acordos com credores específicos, embora o administrador judicial e o comitê de credores, em tese, possam instar o devedor a fazê­lo.

É por isso que, pela importância inerente a esses ajustes bilaterais e as possíveis consequências advindas de seus termos, o amadurecimento dessa matéria pela doutrina e tribunais pátrios, especialmente no que tange ao grau de transparência e forma de utilização, pode afigurar­se vantajoso para todas as partes envolvidas, porquanto capaz de evitar que o devedor tenha suas expectativas quebradas por ulteriores decisões judiciais acerca da validade do acordo, bem como mitigar eventual assimetria de informação em relação aos demais titulares de créditos.

João Carlos Areosa é mestre em Direito Processual Civil pela PUC­SP, LL.M. pela University of Chicago Law School e advogado do BMA ­ Barbosa Müssnich Aragão

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 09/09/2016

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Maioria das decisões do Carf é desfavorável aos contribuintes

Por Laura Ignacio e Beatriz Olivon

Um levantamento da FGV Direito SP sobre os julgamentos da 1ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), após a deflagração da Operação Zelotes, mostra que 68% das decisões em 1.409 matérias apreciadas são favoráveis ao Fisco. A 1ª Seção julga recursos sobre IRPJ e CSLL, ou seja, os casos de valores mais altos. Entre eles, estão temas como ágio, a dedutibilidade do juros sobre o capital próprio (JCP) e a tributação dos lucros auferidos por coligadas e controladas no exterior. Os contribuintes só obtiveram vitória em 32% dos casos. Foram excluídos os resultados parciais e os recursos não conhecidos. A pesquisa, feita com base nos acórdãos publicados de dezembro de 2015 até 30 de junho, também concluiu que das 62 decisões definidas por voto de desempate ­ o chamado voto de qualidade, sempre de um representante do Fisco ­, 55 foram favoráveis à Fazenda (96%). Segundo Cristiane Leme Ferreira, coordenadora do levantamento, o objetivo do estudo é dar maior transparência ao Carf e, consequentemente, maior segurança jurídica para as empresas fazerem planejamentos ­ inclusive de investimentos ­ com base em jurisprudência do conselho. “Para as empresas, é importante usar dados de análises sobre as matérias julgadas pelo Carf para decidir quando recorrer, o que argumentar e saber o tamanho do risco de cada causa, já que trabalham com contingência”, diz. As sessões de julgamento do Carf ficaram suspensas entre março, quando foi deflagrada a Operação Zelotes, e novembro de 2015. Trata­se da investigação de um esquema de corrupção no órgão, por meio da suposta compra de votos de conselheiros. Depois disso, o regimento interno do órgão foi reestruturado, assim como a composição das câmaras de julgamento. Como os representantes dos contribuintes passaram a não poder mais advogar em processos tributários, recebendo uma remuneração de R$ 11 mil, houve uma debandada de conselheiros do órgão, até hoje incompleto. O presidente do Carf, Carlos Alberto Barreto, contesta a conclusão do estudo. “As decisões hoje são mais favoráveis ao contribuinte, considerando todos os acórdãos, das três seções de julgamentos, após a retomada dos julgamentos no Carf”, afirma. Sobre o volume de decisões por voto de qualidade, Barreto alega que o crescimento é resultado de vários julgamentos em bloco de temas repetitivos. E pelo fato de agora haver vários conselheiros novos, que pensam diferente. “E, nesse caso, a tendência já era favorável à Fazenda.”

Para tentar resolver o problema das câmaras incompletas, que podem impactar a paridade do conselho, o Carf tem feito constantes reuniões com as confederações que representam os contribuintes. “Como o regimento permite o julgamento com a maioria simples, metade mais um, se houver quatro conselheiros do Fisco e apenas um dos contribuintes para julgar, vamos julgar. Temos um acervo de 118 mil processos”, afirma. A Procuradoria­Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirma que não houve uma mudança de orientação no Carf. “Não se verifica uma reversão de jurisprudência importante”, diz o procurador­chefe da Coordenadoria do Contencioso Administrativo Tributário (Cocat), Moisés de Sousa Carvalho Pereira. Para o procurador, o Carf está julgando neste ano muito mais processos relevantes, e de valor maior, do que fazia em anos anteriores. “E o voto de qualidade aconteceu em menos de 5% dos processos analisados pela FGV. Ou seja, a maioria absoluta dos casos não é definido por voto qualidade.” Porém, os contribuintes começam a elaborar projetos de lei para tentar mudar a esfera administrativa. Um deles já tramita no Congresso Nacional e trata da extinção do voto de qualidade. O PL nº 6.064, de 2015, do deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), propõe que nos casos de empate nas decisões do conselho seja aplicada a interpretação mais favorável ao contribuinte. Nessas situações excepcionais, a PGFN poderia entrar com ação judicial ­ hoje não pode fazer isso. Uma outra proposta legislativa foi elaborada pelo Movimento de Defesa da Advocacia (MDA). Ela cria uma única instância de julgamento, composta só por funcionários do Fisco, mas mantendo todos os direitos e garantias dos contribuintes­ como defesa oral, jurisprudência acessível e pauta pública. Quando o contribuinte fosse derrotado, haveria o direito à automática suspensão da exigibilidade do débito (não seria exigida garantia) até que seja proferida a sentença judicial. E as causas originadas no Carf seriam julgadas por varas especializadas. “Hoje, ocorre um uso indiscriminado do voto de qualidade em desfavor dos contribuintes. Tem demorado até cinco anos para um processo administrativo chegar ao fim e, depois disso, o contribuinte se vê na obrigação de apresentar garantia para discutir na Justiça débitos impagáveis”, afirma Marcelo Knopfelmacher, presidente do conselho do MDA.

Redação On setembro - 9 - 2016
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