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Quarta-feira, 20 de Setembro de 2017






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Inconstitucionalidade da regularização cambial

O governo federal – com o objetivo de obter receitas extras para minorar as graves consequências advindas da verdadeira depressão econômica que assola a economia brasileira – instituiu (pela publicação da Lei nº 13.254/16 posteriormente regulamentada pela Instrução Normativa SRF nº 1.627/16) o Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no país.

A compreensão global do precitado regime abrange (em apertadíssima síntese) o somatório dos seguintes fatos: i. apresentação formal até o dia 31/10/16 (por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil entendida como beneficiária do RERCT) para a Receita Federal de uma declaração voluntária denominada Declaração de Regularização Cambial e Tributária/Dercat contendo a descrição pormenorizada dos recursos, bens e direitos de qualquer natureza de que seja titular o aludido beneficiário em 31/12/14 a serem regularizados, com o respectivo valor em real; ii. realização do pagamento de um tributo (denominado pela referida lei como “imposto de renda na modalidade ganho de capital”) e de uma multa punitiva de valor idêntico ao mencionado tributo; e iii. consequente extinção – a depender do estágio em que se encontra determinada persecução penal – da punibilidade dos crimes expressamente arrolados no parágrafo 1º do art. 5º da Lei nº 13.254/16.

Não vislumbro uma ilegalidade em sentido amplo pela utilização da extinção da punibilidade de crimes entendida como fator motivacional/chamariz para o adimplemento de tributos não pagos de maneira tempestiva. Tal técnica legislativa, muito embora extremamente criticável por deixar latente que o interesse principal do legislador reside no aumento da arrecadação em detrimento da punição exemplar passível de aplicação no âmbito do direito penal tributário, não se trata de nenhuma inovação legislativa instituída pela Lei nº 13.254/16.

A análise a ser agora empreendida consiste na verificação da real natureza jurídica do tributo exigido no âmbito do RERCT

A análise a ser agora empreendida consiste na verificação da real natureza jurídica do tributo exigido no âmbito do RERCT (tributo este, conforme mencionado dantes, denominado “imposto de renda na modalidade ganho de capital”). Verificação esta que será realizada pela análise comparativa da “base de cálculo” utilizada pela legislação tributária em geral para as hipóteses de ganho de capital com a “base de cálculo” adotada pelo art. 6º da Lei nº 13.254/16.

A “base de cálculo” adotada pela legislação tributária pátria correlacionada ao Imposto de Renda na modalidade ganho de capital (a teor do que prescrevem, por exemplo, o art. 17 da Lei nº 9.249/95 e o parágrafo 1º do art. 25 da Lei nº. 9.430/96) corrobora duas noções fundamentais: i. necessidade (em relação a um específico bem) da obtenção do valor de alienação e do respectivo custo de aquisição/valor contábil; e ii. incidência do Imposto de Renda na modalidade ganho de capital quando constatada uma diferença positiva entre tais grandezas.

Já a “base de cálculo” adotada pelo art. 6º da Lei nº 13.254/16 não possui qualquer correlação com um verdadeiro “Imposto de Renda na modalidade ganho de capital”, na medida em que desconsidera as noções acima explicitadas. Tal “base de cálculo” (por corresponder simplesmente ao valor total/de mercado em real de um ativo objeto de regularização) consagra, em verdade, um tributo instituído pela União incidente sobre o patrimônio existente no exterior de titularidade de pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no Brasil não declarado previamente de maneira correta por seus titulares junto ao Fisco brasileiro.

Faz-se necessário, após a identificação do tributo sob análise como sendo um tributo sobre o patrimônio com as características supra, verificar a compatibilidade (ou não) de tal tributo com a Constituição Federal. Concluo, em razão de todo o exposto, que o indigitado tributo não é compatível com os preceitos constitucionais de regência (com a consequente inconstitucionalidade da própria Lei nº 13.254) na medida em que: i. não foi instituído por lei complementar (em afronta, portanto, ao prescrito no Inc. I do art. 154 da CF/88); e ii. não se consubstancia em um imposto extraordinário tal como estatuído no Inc. II do mesmo art. 154 da CF/88 (o qual prescinde de Lei Complementar e que pode ser instituído mesmo quando extrapolada a competência tributária da União) pela não constatação da respectiva causa – iminência de guerra externa ou guerra externa em curso.

Marcelo Fróes Del Fiorentino é mestre e doutor em direito econômico, financeiro e tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP), juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT-SP) e advogado em São Paulo na área tributária

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 19/04/2016

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Empresa não pode deduzir multa da Aneel do IR e CSLL

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) impediu a Light Serviços de Eletricidade de descontar da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da CSLL multas aplicadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), que somam R$ 7,8 milhões. A dedução foi realizada em 2007.

A decisão é da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Este foi o primeiro recurso julgado sobre o tema na última instância do órgão desde a retomada das atividades, no fim do ano passado, segundo a advogada Gabriela Miziara Jajah, do Siqueira Castro Advogados.

A discussão é comum para empresas sujeitas a agentes reguladores. Porém, não há jurisprudência consolidada sobre o assunto. “A matéria sempre foi controversa porque depende de requisitos necessários para a dedutibilidade de despesas [ser necessária, usual e normal]”, afirma Gabriela.

No Carf, a Light alegou que as multas se originaram de incidentes ocorridos na prestação de serviços que constituem sua atividade fim, em decorrência do contrato de concessão. Portanto, estariam dentro do conceito de despesas operacionais e, assim, poderiam ser deduzidas.

A Receita Federal, no entanto, considerou que não existe previsão na legislação para a dedução – como despesas operacionais – de multas aplicadas por um órgão regulador.

No julgamento, a maioria dos conselheiros seguiu o voto do relator, Marcos Aurélio Pereira Valadão. Ele afirmou que a empresa não apresentou provas de que os “determinados incidentes ocorridos na prestação de serviços” foram decorrentes das atividades operacionais.

De acordo com ele, despesas operacionais são aquelas necessárias à atividade e à manutenção da empresa. Já uma multa administrativa decorre, em geral, de um ato ou omissão considerado antijurídico, assim não poderia ser considerada despesa operacional.

“Afirmar que descumprimentos de contrato ou a não prestação dos serviços públicos concedidos é normal ou usual é perverter a lógica contratual e o bom senso jurídico”, disse o relator, acrescentando que, aceitar a dedução implicaria, efetivamente, redução da multa aplicada pelo órgão regulador em 34% – com a desoneração da base de cálculo.

Para o relator, aceitar o pedido seria como autorizar empresas de táxi a deduzir multas de trânsito do Imposto de Renda. Além disso, o relator afirmou que a própria empresa informou que os valores glosados não transitaram pelo resultado contábil e foram excluídos diretamente na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.

“Se a multa era uma despesa operacional, pelos princípios contábeis, deveria compor o resultado do período. Se não foi contabilizada em conta de resultado, não caberia exclusão”, disse o relator.

O procurador-chefe da Coordenadoria do Contencioso Administrativa Tributária da PGFN, Moisés de Sousa Carvalho Pereira, entende que o descumprimento de contrato nunca pode ser visto como algo normal. “A multa decorre de um ilícito”, afirmou.

Procurada pelo Valor, a Light informou que está avaliando a possibilidade de levar a discussão ao Judiciário, por não caber mais recursos no Carf para a mudança do mérito.

Valor Econômico – 19/04/2016

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TST julga se empregado deve trabalhar durante aviso prévio

Passados quase cinco anos da sua edição, a lei que instituiu o aviso prévio proporcional ainda gera controvérsias na Justiça do Trabalho. Atualmente, discute-se no Tribunal Superior do Trabalho (TST) se o empregado demitido é obrigado a trabalhar após o período inicial de 30 dias. Sobre a questão, a Corte possui decisões nos dois sentidos.

A Lei nº 12.506, de 2011, obrigou as empresas a pagar mais de 30 dias de aviso prévio aos empregados com tempo de casa superior a um ano. A cada ano trabalhado são acrescidos três dias, limitado ao teto de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias – após 21 anos de serviço. Esse acréscimo é o que se chama de aviso prévio proporcional. A norma, porém, não é clara se o empregado é obrigado a trabalhar durante esse período.

Em decisão publicada no início do mês, os ministros da 2ª Turma do TST entenderam, de forma unânime, que não se deve trabalhar durante o aviso prévio proporcional. Segundo decisão do relator, ministro José Roberto Freire Pimenta, inexiste na Constituição Federal e na Lei nº 12.506, de 2011, essa obrigação. “O legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da proporcionalidade será concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador exigir o cumprimento, pelo empregado, da proporcionalidade do aviso prévio”, afirma em seu voto.

No julgamento, os ministros citam precedentes de outras turmas nesse sentido (3ª, 6ª e 7ª). Também afirmam que existe nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de nº 184, pela qual o aviso prévio proporcional deve ser aplicado somente em benefício do empregado.

O caso julgado envolve um trabalhador e a microempresa Conservação e Serviços Nativa. Segundo a ação, o funcionário foi dispensado por justa causa e cumpriu 33 dias de aviso prévio. Com a decisão, os ministros determinaram o pagamento de uma indenização, correspondente a um novo aviso prévio de 30 dias. Já foi apresentado recurso (embargos de declaração) para buscar esclarecimentos sobre a decisão.

Outras turmas do TST, porém, têm sido favoráveis ao cumprimento do aviso prévio proporcional. São elas a 4ª, 5ª e 8ª. Em uma decisão recente da 4ª Turma, o relator, ministro João Oreste Dalazen, ressaltou que a Lei nº 12.506 “não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 primeiros dias, deva ser pago em pecúnia ou na modalidade indenizada”.

Na decisão, Dalazen afirma que a determinação judicial de o empregado continuar a prestar serviços não seria prejudicial a ele, “uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho”.

Esse processo envolve o Sindicato dos Trabalhadores e Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública no Estado do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) e a empresa Conservadora Juiz de Fora. O sindicato entrou com a ação alegando que trabalhadores foram dispensados, sem justa causa, mas foram obrigados a cumprir o aviso prévio proporcional. Para o sindicato, a empresa deveria ter remunerado os funcionários por esses dias a mais, mas eles não poderiam ter sido obrigados a trabalhar. Por isso, pediam a indenização pelos dias trabalhados.

Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho.

Para o advogado Welton Guerra, da área trabalhista do Miguel Neto Advogados, ainda não há uma jurisprudência sedimentada sobre o tema, mas a maioria das decisões do TST ainda tendem para o sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar. “Muitas decisões se vinculam ao fato de haver a nota técnica do Ministério do Trabalho de que o aviso prévio só pode ser concedido em benefício do trabalhador”, afirma.

Na opinião de Guerra, no entanto, não haveria impedimento para a companhia obrigar o funcionário a trabalhar. “A empresa só tem a obrigação de avisar previamente o total de dias que deverá ser cumprido.”

A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, entende que a empresa pode exigir o cumprimento dos dias a mais, já que a lei não fala em indenização. Apesar disso, o assunto não é muito levado à Justiça, segundo ela. “Muitas vezes o empregado não trabalha e pronto. Se a empresa quiser, pode então entrar com ação judicial. Mas acaba deixando para lá”, diz.

Nesses casos, na homologação do termo de rescisão de contrato, o sindicato faz uma ressalva para deixar registrado que o trabalhador se opõe a cumprir o acréscimo de dias de aviso prévio.

Procurado pelo Valor, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) não deu retorno até o fechamento da edição. O escritório de advocacia que assessorou a Conservadora Juiz de Fora informou que a empresa não existe mais. Já os advogados da microempresa Conservação e Serviços Nativa não foram localizados pela reportagem.

Valor Econômico – 19/04/2016

 

 

Redação On abril - 19 - 2016
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