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MP restringe uso de imóveis para quitar débitos

Após duas semanas de validade, a Lei nº 13.259, que regulamenta o uso de imóveis para pagamento de dívidas com governos, foi alterada, com restrições ao mecanismo. As mudanças estão na Medida Provisória nº 719, publicada ontem no Diário Oficial, que também autoriza o uso do FGTS como garantia em empréstimos consignados.

A MP veda o uso da dação em pagamento, como é conhecido o procedimento, para quitação de débitos tributários referentes ao Simples Nacional. Além disso, determina que o valor inscrito em dívida ativa da União poderá ser extinto pelo pagamento com bens imóveis, “a critério do credor”.

A possibilidade está prevista no Código Tributário Nacional (CTN) desde 1966 e em uma lei complementar de 2001. No entanto, decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediam a adoção do mecanismo por falta de regulamentação.

A Lei nº 13.259 havia determinado dois critérios para a extinção de débito tributário por meio da dação em pagamento de imóveis. Deveria ser feita avaliação judicial do bem, de acordo com critérios de mercado, e o valor poderia ser igual ou menor ao total da dívida.

O texto, porém, não havia agradado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Os dois pontos que mais preocupavam eram a falta de exigência de manifestação de interesse do credor em receber o bem, além de não existir previsão sobre eventual divisão de valores entre União, Estado e/ou município se o imóvel fosse usado para pagar uma autuação fiscal de contribuinte do Simples Nacional – que inclui tributos federais, estaduais e municipais.

Com a MP, segundo o advogado tributarista Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia, “há uma redação capciosa que fala ‘a critério do credor'”. A redação anterior, acrescenta, dava ao contribuinte o direito de pagar a dívida oferecendo o bem. Agora, pode-se interpretar que cabe ao credor apenas observar se os requisitos da lei foram cumpridos. Ou ainda que o credor poderá, de forma subjetiva, não aceitar a dação em pagamento em algum caso concreto.

Para Calcini, porém, depender da conveniência do credor pode levar o instituto a perder sua aplicabilidade prática. “Não pode virar uma conveniência da Fazenda escolher o bem que quer ou não”, afirma.

Na avaliação do advogado, a MP cria outros “embaraços” à dação em pagamento. A legislação falava em débitos tributários de forma geral. A MP restringiu a dação aos valores inscritos em dívida ativa, ou seja, em fase de cobrança administrativa ou em execução fiscal. Assim, exclui empresas que estavam em fase de defesa administrativa ou que tinham inadimplência perante a Receita Federal, por exemplo.

A MP 719 também exclui a necessidade da avaliação do imóvel seguir critérios de mercado, o que, na prática, seria prejudicial, segundo o advogado. Além disso, caso o débito que se quer extinguir seja objeto de discussão judicial, a dação em pagamento só terá efeito depois da desistência desta ação. Este ponto já estava implícito no texto antigo. “Se a dação funciona como quitação, não faria mesmo sentido continuar com a demanda. Agora, está expresso”, afirma Calcini.

Procurada pelo Valor, a PGFN não deu retorno até o fechamento desta edição.

Valor Econômico – 31/03/2016

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Responsabilidade do Fisco por excesso

Compreender bem o ICMS nunca foi tarefa simples. A primeira aproximação sempre foi demorada por conta de seu sistema de compensação de créditos e débitos, o que se conhece por não cumulatividade.

Nas operações interestaduais o ICMS possuía tratamentos distintos para operações entre (i) contribuintes e (ii) não contribuintes. Com o tempo, e sob a desculpa de combater a guerra fiscal na importação, criou-se (iii) a figura do conteúdo de importação com uma alíquota de 4%. Agora, como se não bastassem (iv) as regras internas de cada ente federado e (v) a incidência do imposto na importação de bens e mercadorias (ou seja, sobre toda e qualquer coisa importada incide ICMS), surgiu com a EC nº 87/15 (vi) a sujeição a duas legislações distintas (origem e destino). E isso sem se mencionar a sistemática da (vii) substituição tributária, cujos contornos são bastante peculiares.

A Emenda Constitucional nº 87 jamais deveria ter integrado o ordenamento jurídico por conta da dificuldade de sua aplicação. Seu conteúdo é tão complexo que muitos empresários deixaram de realizar vendas para não se expor a multas. A questão de fundo envolve a absurda necessidade de conhecer legislações diferentes (Estados de origem e de destino), e também de obedecer a ambas – quanto a pagamento e quanto aos controles internos. Essa falta de praticidade, impossibilidade de atendimento aos desígnios legais, implica violação ao que a professora Regina Helena Costa denominou de “princípio da praticabilidade tributária”. Segundo este vetor, as regras tributárias devem ser exequíveis e realizáveis. E não é o caso.

Arrecadar é importante, mas não fora dos desígnios constitucionais. Exageros tributários devem ser evitados

No cenário de complexidades atual, onde os contribuintes seguem entorpecidos, há ponto que merece destaque quanto ao abuso. Passou despercebida a forma como o Convênio ICMS 93/15 foi concebido pelo Confaz, e cuja cláusula 9ª (suspensa pelo Supremo Tribunal Federal por meio da ADI 5.464) vinculava a nova sistemática do ICMS também aos contribuintes do Simples.

A Constituição ao delimitar cada um dos regimes jurídicos tributários, distinguiu o ICMS do regime simplificado de arrecadação conhecido como Simples. Assim, para o Simples o tratamento está previsto no artigo 146, III, ‘d’ da Constituição que exige regramento por “lei complementar”, não sendo admissível “convênio” pertinente ao ICMS.

E tal impossibilidade constou do Parecer PGFN/CAT 1226, de 3 de setembro de 2015, endereçado ao Confaz, cuja conclusão em seu item 93, “a”, registrou a seguinte mensagem: “incluir os optantes do Simples Nacional na sistemática da Emenda Constitucional nº 87 adentra ao campo material reservado à lei complementar disciplinadora do tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e às empresas de pequeno porte”.

Apesar da advertência foi expedido “convênio” envolvendo pequenos empreendedores ao complexo universo do ICMS, com danos à economia e aos micro e pequenos empresários. Tal desrespeito à Constituição causou danos à sociedade, conforme consulta divulgada pelo Sebrae e segundo a qual 25,2% dos micro e pequenos empreendedores suspenderam vendas destinadas a outros Estados; 8,8% suspenderam suas atividades por inteiro e 67,5% deles tiveram suas entregas atrasadas. Tais dados motivaram o Supremo a suspender liminarmente os efeitos da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/15 (ADI 5.464, rel. Min. Dias Toffoli).

Se o descompasso normativo não tivesse sido prévia e internamente identificado pela administração pública em si, os prejuízos pelas vendas impossibilitadas facilmente seria atribuído aos micro e pequenos empresários. Como não foi o caso, surge a necessidade de responsabilização estatal por esses danos. E cabe ao Ministério Público aferir repercussão de malefícios não apenas aos contribuintes, mas também à economia.

Muitas pessoas sonham em ter um negócio para chamar de seu. E isso é fundamental para a economia de qualquer país, porque além do lucro auferido, criam-se empregos, riquezas diretas e indiretas. Sem contar, é claro, com o incremento da arrecadação tributária. Essa é a ordem natural. Primeiro desenvolvem-se as atividades econômicas e depois “sobre” estas, surgem os tributos, sem os quais não há sociedade organizada. Mas, no Brasil, como se vê, a coisa é diferente. Exige-se o impossível.

Impossibilitando o presente, estar-se-á matando o futuro. Arrecadar é importante, mas não fora dos desígnios constitucionais. Exageros tributários devem ser evitados, e quando ocasionarem danos, como no caso do convênio em questão, devem ser devidamente ressarcidos A força da economia está na velocidade com que negócios e empregos são criados, mantidos e desenvolvidos. Nos dias de hoje, especialmente no caso dos micro e pequenos empresários, a advertência de Dante, em sua Divina Comédia, nunca foi tão atual: “deixai toda esperança, vós que entrais”.

Walter Carlos Cardoso Henrique é advogado, professor da PUC-SP e representante da OAB-SP no Codecon, além de presidente da Comissão de Assuntos Tributários do MDA e da Comissão Especial de Direito Penal Tributário da OAB-SP

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 31/03/2016
 

Redação On março - 31 - 2016
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