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Entendimento do Fisco pode elevar número de autuações sobre ágio

O uso de ágio por aquisição ou incorporação de empresa está mais restrito e poderá gerar um aumento no número de autuações pela Receita Federal. A explicação está em uma solução de consulta da Coordenadoria de Tributação (Cosit) do órgão, publicada no início do mês.

Esta é a primeira manifestação formal da Receita Federal sobre o tema, cujos valores envolvidos chegam muitas vezes a ser bilionários. Por ter um caráter vinculante, a norma servirá de orientação para funcionários do órgão em todo país.

A discussão sobre o tema envolve grandes companhias que questionam, no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ou na Justiça, autos de infração aplicados pelo Fisco.

O ágio consiste em um montante pago, geralmente, pela rentabilidade futura de uma empresa adquirida ou incorporada. Ao ser registrado como despesa no balanço da companhia e amortizado, em cinco anos consecutivos, reduz o valor a pagar do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL).

A Solução de Consulta nº 3, dentre outros pontos, prevê que apenas os valores efetivamente recebidos pela companhia entrariam como custo de aquisição. O aspecto preocupante, segundo advogados, está no ítem 40 da solução de consulta.

O dispositivo diz que “os valores depositados na conta caução, apesar de essa ter sido aberta em nome dos vendedores, ainda não podem ser considerados como custo de aquisição, pois esses valores se destinam a cobrir as garantias impostas pelo comprador, e só estarão à disposição dos vendedores na forma e nos prazos estipulados em contrato”.

Segundo especialistas, muitas companhias colocaram como custo de aquisição o valor total da compra, incluindo quantias depositadas em conta garantia (a chamada escrow account). A liberação do montante fica condicionada ao cumprimento de condições previstas em contrato, como potenciais passivos tributários e trabalhistas do vendedor ou da empresa envolvida na operação societária. Com base nesse entendimento, a Receita já autuou alguns contribuintes mesmo antes da existência da solução de consulta.

O advogado Eduardo Suessmann, da Área de Controvérsias Fiscais de Trench, Rossi e Watanabe Advogados, afirma que alguns de seus clientes já foram autuados mesmo antes da solução de consulta e que a fiscalização deve aumentar a partir de agora. De acordo com ele, o entendimento da Receita diminui o custo da aquisição e, consequentemente, os valores que podem ser abatidos de ágio no Imposto de Renda e na CSLL.

Para Pedro Moreira, do CM Advogados, a solução de consulta é equivocada ao desconsiderar do custo de aquisição os valores depositados pelo investidor em escrow account, “uma vez que efetivamente serão destinados ao pagamento do vendedor ou para quitar passivos anteriores do negócio, cuja responsabilidade coube ao vendedor, correspondendo então em contribuição ao vendedor”.

Atualmente, predomina no Carf a discussão geral sobre a legitimidade ou não da compensação do ágio. Segundo Moreira, o Fisco muitas vezes não permite essa compensação por entender que houve simulação da operação e que a companhia não teria direito ao abatimento. Contudo, com essa solução de consulta, na opinião do advogado, poderá ocorrer mais autuações nos casos em que o Fisco admite a operação mas questiona os valores declarados.

Para o advogado, o entendimento da solução de consulta não contribui para a pacificação do tema. Ao contrário, gera mais confusão de interpretações. De acordo com Moreira, a questão ainda deverá ser amplamente discutida no Carf e no Judiciário.

Outro ponto que tem chamado atenção trata do fundamento econômico do ágio. Segundo a solução de consulta, este “não é de livre escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas hipóteses previstas na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser arquivado junto à escrituração contábil”.

Segundo o tributarista Sérgio Rocha Andrade, do Andrade Advogados Associados, a Receita Federal se manifestou em relação ao período anterior a 31 dezembro de 2014, quando foi revogado o Regime Tributário de Transição, e pela primeira vez diz que não é o contribuinte que deve identificar o fundamento da transação, o que vinha sendo feito naquele período.

Nesse caso, o contribuinte, a princípio, vinha entendendo que tinha a liberdade de optar pelo valor de mercado de ativos ou rentabilidade futura ou por outra identificação. De acordo com o advogado Diego Aubin Miguita, do escritório Vaz, Barreto, Shingaki e Oioli Advogados, com o entendimento formal da Receita surge o risco de novas autuações.

Valor Econômico – 29/02/2016

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Offshores à deriva

No Brasil, as ações ao portador foram proibidas em 1990 (Lei Federal nº 8.021). A identificação de quem são os acionistas de uma companhia brasileira tornou-se obrigatória com a exigência legal das ações nominativas. Mas o anonimato teria se reduzido à denominação que a nossa lei atribui a esse tipo de empresa (sociedade “anônima”) – não fosse a presença tão constante de offshores neste país.

Ainda hoje, tratando-se offshores sediadas nos chamados “paraísos fiscais”, os sócios dessas empresas estrangeiras, que possuem bens, investimentos ou participações societárias no Brasil, permanecem no anonimato perante nosso Fisco. Pois a empresa estrangeira que aqui se estabelece é dispensada de apresentar a lista de sócios ou acionistas “quando for impossível cumprir tal exigência em decorrência da legislação aplicável no país de origem” (Instrução Normativa DREI nº 7, de 05/12/2013).

Já no Projeto de Lei nº 5.696/2009, propôs-se condicionar a inscrição de empresas estrangeiras no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) à apresentação do quadro de sócios e administradores, “bem como de toda a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural caracterizada como beneficiário final”.

A legislação brasileira há mais de 20 anos já baniu o anonimato das ações ao portador em empresas nacionais

Após aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, na Câmara dos Deputados, esse projeto de lei seguiu ao Senado Federal, em 2013, quando, entretanto, o relator da Comissão de Relações Exteriores e Defesa Nacional, Francisco Dornelles, recomendou rejeitá-lo.

Desde então, o PL nº 5.696/2009 ficou à deriva, apesar do apoio da Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal, dos auditores da Receita Federal e ainda dos procuradores da Fazenda Nacional – tal como relataram os drs. Heráclito Mendes de Camargo Neto e Filemon Rose de Oliveira, neste Valor Econômico, em 4/11/2011.

Segundo o parecer de rejeição, “os aspectos técnicos muito específicos” da medida não deixavam claro se a intenção era realmente inviabilizar a atuação de offshores “sem dono” no Brasil. De fato, nenhum problema jurídico há em constituir uma empresa em qualquer paraíso fiscal, desde que a offshore não seja utilizada para fins ilegais.

Convenhamos, não haveria outro propósito do PL 5.696 senão o de evitar práticas ilícitas relacionadas a offshores sediadas em paraísos fiscais e cujos donos são anônimos. Tanto que a própria justificação do projeto de lei as classificava como “uma forma de acobertar responsáveis pela prática de atos ilícitos amparada pela legislação infralegal brasileira”.

Para o bom entendedor, aliás, basta relembrar que a legislação brasileira já há mais de 20 anos baniu o anonimato das ações ao portador, em empresas nacionais, claro, para impedir que operem no país negócios escusos que blindam seus controladores ocultos. Nenhuma lógica justifica um tratamento diferente às empresas estrangeiras.

Já ao mau entendedor, a dificuldade é que a indicação de sócios seria uma providência impossível de ser cumprida por sociedades com ações ao portador, ainda admitidas pela legislação de alguns dos paraísos fiscais. Uma falácia. A bem da verdade, aos portadores de ações que nada têm a esconder, é plenamente possível, sim, apresentar-se como donos de offshores cujas atividades sejam lícitas – a menos que sejam mesmo fantasmas.

Outro entrave ao projeto de lei, segundo Francisco Dornelles, seria a dificuldade de identificar todos os participantes de fundos de investimentos ou de pensão, que são pessoas jurídicas por equiparação, bem como de identificar todos os acionistas de sociedades que negociam ações em bolsas de valores, “pois o quadro societário muda a cada dia”.

Como a finalidade do projeto de lei, porém, é chegar ao verdadeiro responsável pela empresa estrangeira, a priori basta saber quem são, respectivamente, os acionistas controladores e os administradores do negócio. Só isso. Se episodicamente necessário, basta à Receita Federal requisitar acesso à relação de todos acionistas, quotistas ou participantes de empresas, fundos de investimentos ou fundos de pensão estrangeiros, conforme o caso. Nada diferente do que ocorre com as companhias nacionais.

Foram essas as simples soluções trazidas pelo mais recente Projeto de Lei nº 1.573, de 2015, em trânsito na Câmara dos Deputados, cujo propósito é exatamente o mesmo: coibir o anonimato dos donos de offshores que se valem de laranjas, testas de ferro, empresas de fachada e afins.

Que o Parlamento não perca de novo o prumo na repressão aos fantasmas. Se servem para promover fraudes, desviar patrimônio e ocultar os verdadeiros donos do negócio, garantindo-lhes os lucros à margem de quaisquer responsabilidades, essas offshores é que devem ficar à deriva. Até mesmo porque fantasmas não são sujeitos de direito.

Fabio da Rocha Gentile é advogado e sócio fundador do BGR Advogados

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações.

Valor Econômico – 29/02/2016

Redação On fevereiro - 29 - 2016
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